合作开发房地产合同被法院或者仲裁机构认定无效，主要原因在于合作双方均不具备房地产开发经营资质、非法转移集体土地使用权以及划拨土地未经批准合作开发等情形。实务中应审查合同各方的经营资质、土地使用权的性质以及划拨土地的批准问题，从而指导合作开发房地产企业的有序经营，避免纷争。
我国自改革开放以来，房地产业跟随经济的腾飞也得到了巨大的发展。由于我国土地政策的特殊性，在房地产开发的过程中，房地产合作开发作为纽带，促进了土地与资金的结合，盘活了诸多房地产项目，起到了融资、化解风险和资源整合的作用。然而，由于现行法律法规的复杂以及巨大经济利益诱发下的投机行为，导致合作开发房地产合同纠纷不断增加。其中，截至年4月30日，以中国裁判文书网公开的判决书数量为样本，涉及确认合作开发房地产合同无效纠纷约占合资、合作开发房地产合同纠纷案件的5.7%。[1]鉴于合作开发房地产合同如被认定无效对于合同当事人以及社会均有较大的影响，所以准确把握合作开发房地产合同的无效认定要件，就具有了法律实务上的必要性和指导实务操作的现实意义。
一、合作开发房地产合同无效的认定
合作开发房地产合同，是指两方或两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例分享利益的协议。[2]合作开发房地产合同与一般的民事合同相比，具有四个特征：（1）用以合作开发房地产的土地使用权为出让土地使用权，而不是集体土地使用权和划拔土地使用权；（2）合作出资方式为一方（或双方）提供国有土地使用权，一方（或双方）提供资金、技术、劳务等；（3）合作各方的关系是共同投资、共享利润、共担风险；（4）合作的内容是进行房地产开发。[3]
合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。由于无效合同具有违法性，无效合同应当是自始无效、当然无效、绝对无效，故对此类合同国家得以实行干预。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。该法第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。通常情况下，只有法律、法规明确规定违反该规定无效的情况下才导致合同的无效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：“正确理解、识别和适用《合同法》第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”可见，最高人民法院对于认定合同无效是相当慎重的，只有违反效力性强制规定的，才认定合同无效。[4]
本文选取部分案例来研究合作开发房地产合同无效的几种情形。
（一）非法转移集体土地使用权的合作建房合同无效
案例一[5]
案情简介：年4月28日，原告李建南（乙方）与被告西珩小组（甲方）就甲方于英埭头公路耕地壹拾贰亩的合作开发事宜订立初步《协议书》。同年7月27日，原告（乙方）与被告西珩小组（甲方）就上述合作事宜正式订立《合同书》，双方约定：甲方将其耕地壹拾亩做为和乙方合办的资产，让乙方投资建设；乙方用甲方以上企业用地投资建设，建设资金全部由乙方负担，建设后的财产，2.5与7.5分成，即乙方得75%，甲方无偿得25%（各层均按此比例分得）；以上土地应交的费用以及赔偿社员青苗款等全部款项约须叁拾柒万元由甲方负担，因甲方缺乏资金，由乙方暂借给甲方，此款项限定基建后甲方收益时不超过二个月后还清，在这期间内乙方不计算甲方利息；基建设计以乙方为主，甲方为辅，互相协议，初步预算以七层为准，基建时间于年底前开工至年完成基础和底层，其余加层在形势条好的前提下，争取五年内完成等内容。合同订立后，原告已付出部分款项。后双方发生争议原告诉至法院要求被告返还投资款并支付利息损失。
裁判理由：法院认为，从原告与被告西珩小组订立的合同文本审查，原、被告订立的系合作建房合同，该合同约定，被告提供土地，原告提供资金合作建筑房屋，并于房屋建成后按比例分配房屋。该合同虽未明确出现“集体土地使用权转让”字样，但从合同中表述“甲方以企业用地作为和乙方合办的资产”及按比例分配房屋等约定看，被告西珩小组系以认可原告对涉案部分土地享有使用权为对价，向原告换取一定比例房屋所有权。关于对涉案合同的此项定性分析，有最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十八条规定“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式”可参照适用。又依《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，我国法律仅于企业出现破产、兼并等情形时承认集体土地使用权转移的合法性，本案不属于该项除外情形，故原、被告所订立的《合同书》违反我国的强制法律规定，应为无效。
裁判结果：本案经过一审、二审，二审均判决合同无效，投资款予以退还，双方各承担利息损失的一半。
分析：案例一实际上涉及的是村集体经济组织之外的人与村集体经济组织订立的“合伙建房”合同的效力认定问题。我国立法原则上禁止农村集体土地使用权的转让。农村集体土地一方面是广大农民最低的生存保障。另一方面，农村集体土地虽然是农村集体经济组织所有,但事关整个民族的生存与发展,国家不能允许农村集体经济组织任意改变农用土地的用途。基于此，我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等法律规定了农村集体土地使用权的主体是农村集体组织，国务院办公厅于年5月6日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒买土地的通知》及国务院于年12月发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》均强调，禁止向农村集体经济组织以外的人出让集体土地使用权。若从以上的立法目的考量，案例一涉案合同显然因违反法律的禁止性规定而无效。
（二）合作双方均不具备房地产开发经营资质的合作开发房地产合同无效
案例二[6]
案情简介：年3月27日，郑直与被告李忠田签订旧房改造合作协议，约定郑直出土地，被告李忠田负责建筑材料及工人工资，将位于徐州市铜山区郑集镇郑西村内的东方大酒店建筑予以拆除重建。年7月18日，被告李忠田与原告杜明亮签订承包协议，约定原告以包工包料的方式承建东方大酒店工程中的1-4号楼，被告以给付部分房屋的形式支付工程款，此后，原告即进行施工。年7月24日，郑直与原告签订了《郑集文苑小区二期工程4号楼房屋分配表》（以下简称4号楼房屋分配表），商定郑集文苑小区二期工程4号楼二、三单元18套房、6个车库、12个储备库归原告所有，同时由原告进行售房等。年7月26日，被告李忠田与原告签订了承包协议（附件），对4号楼房屋分配表予以确认，年10月中旬原告已将4号楼主体施工完毕，并完成了南北外墙的粉刷。年10月18日，郑直突然张贴东方大酒店公告，该公告明确在建的楼房归东方大酒店所有，并由东方大酒店进行出售。在与郑直无法协调的情况下，被告李忠田于年10月18日为原告出具了“欠原告工程款万元”的字据。另查明，该案涉房屋工程至法庭辩论结束时，仍未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。郑直与被告李忠田未有取得房地产开发经营资质。
诉讼请求：请求判令被告支付工程款。
裁判理由：在本案中，根据郑直与被告李忠田签订的《旧房改造合作协议》中约定的权利义务，符合房地产合作开发合同所具有的三个基本特征，因此，认定郑直与被告李忠田于年3月27日签订的旧房改造合作协议属房地产合作开发合同性质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”在本案中，郑直与被告李忠田双方均不具备房地产开发经营资质的，因此，认定郑直与被告李忠田之间的房地产合作开发合同无效。
裁判结果：驳回原告杜明亮的诉讼请求。
分析：案例二表明，我国对房地产开发企业实行严格的资质管理。其目的在于严格房地产开发市场的准入门槛，确保所建商品房的质量，规范房地产市场秩序，维护购房消费者的权益。由于房地产市场巨大的经济利益，如果政府放松对房地产开发企业的准入制度，那么合作开发的项目的各方面均可能失去保障，广大购房者的利益就得不到保护。[7]鉴于此，如果合作双方均不具备房地产开发经营资质的，其合作开发房地产合同应被认定为无效。
（三）划拨土地未经批准合作开发的无效
案例三[8]
案情简介：年12月14日，兰州市第四中学(以下简称兰州四中)与甘肃省经济协作总公司供销经营部(以下简称经营部)签订《联建住宅楼合同书》，约定兰州四中提供建设用地，由经营部投入资金新建三栋框架住宅楼。合同并约定建成后楼层在双方之间按一定比例分配。合同签订后，经营部委托临洮二处承建施工。另，兰州四中与森野公司于年8月26日签订《投资联建合同书》约定，双方对三栋住宅楼投资联建。森野公司只与兰州四中进行结算，再不与其他任何单位发生经济往来。后森野公司与临洮县建筑总公司签订施工合同，合同采用包工、包料、平方米造价包干的承包方式。工程竣工后，森野公司与临洮二处对工程进行了结算，包括经营部投资施工的两层半主体框架，森野公司将工程款全部支付于临洮二处。
诉讼请求：经营部请求判令兰州四中与森野公司偿还经营部所投资金万元及利息，赔偿经营部损失万元。
裁判结果：一审法院经审理认为，经营部与兰州四中签订的联建合同和补充协议，因兰州四中以国家划拨的土地作为投资与经营部签订联建合同，没有办理土地出让手续，双方也没有完全实际履行，且经营部不具备房地产开发资格，故双方所签合同和补充协议均无效。二审法院维持了此项判决。
分析：依划拨方式取得的土地使用权与依有偿出让方式取得的土地使用权是两种不同的权利。土地使用权划拨实质上是国家通过社会成员行使其占有、使用土地的权能，而不是将土地使用权作为一项财产让与他人。房地产开发企业是以营利为目的而成立的企业法人，它以土地为资本来实现价值增值的目标。因此，合作开发房地产应当以有偿出让方式取得的国有土地的使用权为开发对象，而不能以无偿划拨的土地使用权为合作开发的对象。以划拨方式取得的土地使用权，原则上不能进入市场，也不能成为合作开发房地产合同中一方的出资。但是，考虑到土地本身的经济效益和利用效能，法律规定划拨土地可以通过一定的形式和程序转为出让土地。在法律上，这属于原有划拨土地使用权的消灭和新的出让土地使用权的取得。
鉴于我国当前存在一些划拨土地使用权人违反法律规定，以划拨土地使用权投资与他人合作进行房地产开发的实际情况，为避免大量无效合同的出现和稳定社会秩序，法律对此违法行为给予补正期限，即划拨土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，在起诉前经有批准权的人民政府批准的，可以认定合作开发合同有效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”该条款的制定正是基于此考量。
上述三则案例总的来讲，案涉合作开发房地产合同被认定无效的主要原因就在于当事人均无房地产经营开发资质或者土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同等。
二、合作开发房地产合同被确认无效后果的实务处理
1.合作开发房地产合同被确认无效的后果
根据《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，合作开发房地产合同无效的后果有二：
其一，因该合同取得的财产，应当返还。返还财产，是依合同已交付财产的当事人，在合同被确认无效后，有权请求对方返还财产，同时接受财产的当事人有返还财产的义务。由于合同一旦被确认无效，就意味着其自始就没有法律效力，因此返还财产的目的旨在使财产关系恢复到订立合同之前的状况。返还财产与当事人的主观过错没有关系。返还财产适用全部返还原则和恢复原状原则，它以法律上和事实上能够返还为条件，如果应当返还的财产属于“不能返还”或“没有必要返还”，则应当根据当时市场的价格和国家政策折价补偿。
其二，合作合同被确认无效后，凡在主观上对于合同无效有过错的一方当事人，应当赔偿对方因该合同无效而蒙受的损失。如果双方当事人都有过错，则不论哪一方有损失，均应适用过错相抵原则，由双方根据自身过错的程度和性质，各自向对方承担相应的责任。最高人民法院民庭意见认为，合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任，所赔偿的损失限于信赖利益的损失（包括直接损失和间接损失），不包括在合同有效的情形下通过履行可以获得的利益。认定损害赔偿数额时，应根据案件的具体情形判断各项损失应否全额赔偿；若受害人也存在过错的，受害人应根据自己的过错程度承担相应的责任。
另，依据我国《民法通则》第61条和《合同法》第59条的规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人，这是无效合同后果的公法上的救济手段。
2.从三则案例分析合作开发房地产合同被确认无效后果的实务处理
合作开发房地产合同被确认无效后，实务方面主要涉及两个根本问题的处理——1.合作开发合建房屋的归属问题、2.合作开发相对方投资的返还，赔偿损失及折价补偿等利益平衡问题
1）关于合同被认定无效后合建房屋的归属问题
前述三则案例中，案涉合建房屋均被判处归拥有土地使用权一方。其理据在于，《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”上述法律规定体现了《物权法》在处理土地与地上建筑物关系时确定的“房地合一”原则。所谓“房地合一”是指将房屋等地上建筑物作为土地的组成部分，取得土地所有权的人即取得附着于该土地上之建筑物的所冇权，取得建筑物的所有权必须要取得其所附着的土地所有权，即土地所有权人与地上附着物所有权人是同一的，不能分离而转让。我国有关房地产权属登记的规章制度中亦贯彻了这样的原则。依照上述土地与地上建筑物归属的“房地合一”原则，案涉合建房屋均被判处归拥有土地使用权一方。
2）关于相对方投资的返还，赔偿损失及折价补偿等利益平衡问题
对于相对方投资的返还，人民法院一般会核实证据予以认定，据实返还。最高人民法院民一庭庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话中曾指出，在审理合资合作开发房地产合同纠纷中，合同被认定无效或撤销之后如何处理，这是审判实践中经常遇到的问题，按照合同无效理论和合同法的相关规定，合同无效的后果是双方返还，通过缔约过失责任保护当事人信赖利益。但是在一方出资、一方出地，合同全部或部分履行完毕的情况下，出资一方的投入已经物化到建筑工程中，如果机械地适用上述法律规定和民法理论，仅判决返还出资方的投入，房产项目全部增值收益均由出地方享有，可能会带来当事人利益的失衡，尤其是出地方对合同无效存在过错的情形。所以，此种情况下存在利益衡平的问题。实务中，人民法院有运用“诚实信用”原则来惩戒对合同无效存在过错且恶意诉讼的出地方的情形。[9]对于损失的赔偿，从案例一中可以看到，人民法院是根据当事人的过错程度来判定各方应承担的损失赔偿比例，适用的是过错相抵原则。人民法院主要结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。
从最高人民法院颁布的相关司法解释及审判实践中的具体做法看，折价补偿的方式较为灵活，一般根据合同被确认无效时的履行情况及联建工程的建设程度（即出资方资金的转化形态）适用不同的折价方法。例如，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第四十六条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：（1）资金尚未投人实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投人的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以上地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房厘造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。”需要指出的是，虽然规定为适用于审理房地产法施行前发生的房地产开发经营案件[10]，但上述司法解释规定的投资方投资的返还方法，在审判实践中得到普遍运用，迄今仍有指导意义。
附：相关法律法规：
1.最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释
2.中华人民共和国城市房地产管理法
3.中华人民共和国土地管理法
4.中华人民共和国合同法
5.中华人民共和国物权法
[1]以“合资、合作开发房地产合同”为案由，中国裁判文书网显示共找到个结果，再在搜索结果中加入关键词“合同无效”，显示共找到个结果。
[2]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，年9月第2版，第页。
[3]其中，共同出资是合作的必备的前提条件，共享利润、共担风险则是合作的必要条件。另外，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，合作开发房地产合同并不必然要求合作各方必须共同经营。
[4]最高人民法院张华法官认为，对于企业或其他组织的民事主体资格的强制性规定，应该都属于管理性规定，而并非效力性规定，对该类强制性规定的违反不会导致合同无效。参见《人民司法》年第23期，《影响合同效力的强制性规定常见类型》。
[5]来源：福建省厦门市中级人民法院福建审判参阅案例.06。
[6]来源：徐州市铜山区人民法院，杜明亮与梁后侠、郑曼等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（）铜民初字第号。
[7]参见参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，年9月第2版，第页。
[8]最高人民法院，案号：〔〕民一终字第24号。
[9]丁俊诉天龙公司商品房买卖合同纠纷案。来源：法信。
[10]注：本篇法规已被：最高人民法院关于废止年1月1日至年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定（发布日期：年1月14日，实施日期：年1月18日）废止。
责任编辑：张戈、编辑：祝娴
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